Desarrollo Filosófico-económico-normativo de los derechos de
propiedad.
LO QUE DEBE SABER UN ABOGADO GESTIÓN PREDIAL FRAGMENTOS
TESIS LAUREADA GUILLERMO ERNESTO DURÁN REGALADO, ANÁLISIS ECONÓMICO DE
LOS BIENES BALDÍOS EN COLOMBIA, UNIVERSIDAD DEL ROSARIO, REPOSITORIO,
GESTIÓN PREDIAL
Dejando a un lado el desarrollo histórico de los derechos
de propiedad se pasa a ahora a exponer el desarrollo social, filosófico,
económico y normativo de los derechos de propiedad.
La seguridad jurídica de los derechos de propiedad tiene
un factor común para los países que nacieron de la colonización Europea y es el
tipo de colonización que se dio.
Acemoglu et Al. (2001),
en el estudio que presentaron para probar la incidencia del clima, la tasa de
mortalidad y las enfermedades en el tipo de instituciones encargadas de
proteger los derechos de propiedad, tomaron como base para llegar a esa
conclusión que los países que presentaban un clima más favorable y similar al
de los países europeos son los países que cuentan actualmente con instituciones
más confiables, más desarrolladas y con mejores ingresos per capita, se inicia
el planteamiento de la siguiente manera: [1]
En un extremo, los europeos establecieron “Estados extractivos”,
ejemplificados por la colonización belga del Congo. Estas instituciones no
dieron mucha protección a la propiedad privada, ni establecieron un sistema de
pesos y contrapesos contra la expropiación del gobierno. De hecho, el propósito
principal del Estado extractivo era transferir recursos de la colonia al
colonizador. En el otro extremo, muchos europeos emigraron y se asentaron en
diversas colonias, creando lo que el historiador Crosby (1986) llama “nuevas
Europas”. Los colonizadores trataron de replicar las instituciones europeas,
con gran énfasis en la propiedad privada y en el control del poder del
gobierno. Los principales ejemplos son Australia, Nueva Zelanda, Canadá y
Estados Unidos.
Por otro lado, en países como el nuestro, cuya
colonización fue española, los derechos de propiedad no han sido totalmente
desconocidos pero si tienen grados de desconfianza. No hay una plena seguridad
jurídica y existen aún instituciones débiles en ciertos aspectos (mera
expectativa que se verá más adelante, acumulación de baldíos, derechos
imprescriptible, etc.) que dejan
texturas abiertas de las normas dejando en cabeza de la política implementada
por el gobernante de turno la incertidumbre sobre estos derechos, lo cual es un
reflejo del desarrollo filosófico y social de América Latina.
Esto contrasta con la experiencia colonial de
América Latina durante los siglos xvii y xviii, y de Asia y África durante los
siglos xix y xx. El objetivo principal de la colonización española y portuguesa
era obtener oro y otras riquezas americanas. Poco después de la conquista, la
Corona española adjudicó derechos a la tierra y el trabajo (la encomienda) y
estableció un complejo sistema mercantilista de monopolios y regulaciones
comerciales para extraer recursos de las colonias. (Acemoglu, et Al., 2001, Pag. 27).
La migración a América hispana fue limitada por
la Corona española, en parte porque quería mantener el control sobre los
colonizadores y limitar su independencia (ver Coatsworth, 1982). Esto también
respalda nuestra noción de que los colonizadores podían influir en el tipo de
instituciones de las colonias, aun contra los deseos de la madre patria
(Ibídem. Pie de Pág. 7. Lockhart et Al., 1983 y Lang, 1975).
Teniendo en cuenta esto se puede observar que el
desarrollo social y filosófico de los derechos de propiedad están influenciados
por el tipo de colonización que sufrieron, esto sustentado adicionalmente en el
tipo de derecho, francés o inglés, que actualmente es aplicado en
cada uno de los países.
Adicionalmente, a lo largo de la historia colombiana, se
puede observar cómo se originó esta relación de causalidad, muchos autores
coinciden en que las malas instituciones heredadas de la colonia tuvieron como
consecuencia una disputa violenta por las tierras en el siglo pasado.
La estructura productiva de la agricultura colombiana se había
caracterizado por grandes terratenientes que habían recibido estas tierras por
parte del Estado, muchas veces el gobierno daba las tierras en respaldo de
títulos valores que al final no podían pagar. Los terratenientes dejaban que
los campesinos vivieran en parcelas de tierras y las cultivaran, apropiándose
de gran parte de la cosecha. A medida que la demanda de productos agrícolas
aumentaba los terratenientes se fueron adueñando de terrenos baldíos, en muchos
casos de manera ilegal (Fernández, 2012).
El punto de inflexión que
desata el conflicto ocurre cuando cambia la estructura de producción y los
terratenientes ya no necesitan colonos, sino que deseaban contratar jornaleros,
por lo que expulsaron a los campesinos que vivían en las tierras. Estos últimos
reclaman la propiedad de las tierras además de las mejoras que habían realizado
a estas. Para intentar solucionar este conflicto, la Corte en 1927 emite un
concepto en el cual declaraba que la propiedad de la tierra era únicamente
demostrable por medio del título de propiedad (Fernandez, 2012). Este documento
era para muchos terratenientes difícil o imposible de conseguir, ante lo cual
usaron sus influencias para hacer que la legislación cambiará y se aceptarán
otro tipo de documentos de más fácil acceso como testamentos.
Ante el desalojo de los colonos y la poca efectividad de
la legislación para solucionar el conflicto, los campesinos se fueron
apropiando de tierras baldías, que en muchos casos hoy en día se encuentran
pobladas de forma ilegal.
Fernández (2012), demuestra que las zonas que viven más
de cerca el conflicto son las mismas que poseen las tasas más altas de
informalidad en la tenencia, apropiación ilegal de la tierra y bajas tasas de
registro de la misma, esta última causada por la escasa presencia que
tiene el Estado en estas zonas.
Esta problemática representa una de las más grandes
oportunidades ante un eventual posconflicto, ya que una Reforma Agraria devolvería
sus tierras a aquellos que fueron despojados de ellas de forma ilegal. La misma
además debe realizar una asignación eficiente de las tierras de acuerdo a las
actividades para las que sean más efectivas. Por otro lado, es menester una
reforma en la legislación y la justicia que garantice la defensa de los
derechos de propiedad de los individuos en este proceso que contribuiría a
reducir los costos y a aumentar la productividad de la economía.
Por su parte O’Driscoll (2006), realizando un análisis al
trabajo de Pipes (2000), analiza las instituciones de la propiedad, expone que la posesión es la primera
institución de los derechos de propiedad en los diferentes países, con la
ejecución prolongada de la posesión de acuerdo a la costumbre se presentaba un
reconocimiento social a la propiedad, algo que es totalmente lógico porque la
posesión obliga al poseedor a contrarrestar las externalidades, es decir
invasiones, riesgos naturales, mejoramiento de la tierra y al hacer esto, se
crea el reconocimiento social de propiedad sobre el predio.
Al respecto Barzel (1997) opina que los derechos económicos
sobre los activos no son constantes; éstos están en función de los propios
esfuerzos directos para protegerlos de los intentos de captura de otras
personas, cuando la protección estatal no funciona.
Tesis desarrollada por Demsetz (1967) que expone que los
elementos originarios de la función distributiva de los derechos de propiedad
son la internalización de los efectos benéficos y perjudiciales, a lo que
plantea que si aparecen nuevos o diferentes efectos se hace necesario o no la
aparición de los derechos de propiedad.
(…) la
aparición de nuevos derechos de propiedad tiene lugar como respuesta a los
deseos de las personas interactuantes de ajustarse a nuevas posibilidades de
costos-beneficios. La tesis puede ser reformulada de manera ligeramente
distinta: los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar
externalidades cuándo las ganancias de la internalización son mayores que sus
costos (p. 4)
Demsetz (1967) ejemplariza con los indígenas
norteamericanos, principalmente del noreste que sus derechos de propiedad se
desarrollaron por el tipo de animales que se encontraban las tierras que
ocupaban debido al comercio de pieles, hecho que antes no estaba presente y que
influenció el establecimiento de derechos de propiedad, que inicialmente fueron
establecidos de formas conflictivas, en medio de disputas con colonizadores que
finalmente optaron por conceder derechos sobre determinados territorios para
disminuir los conflictos.
Lo anterior es un claro ejemplo de los beneficios
de salvaguardar los terrenos de caza por encima de los costos de vigilarlos,
era más rentable luchar por los terrenos que desplazarse a otros en los que la
caza no iba a tener los mismos resultados, esto acorde con lo planteado por
Demsetz (1967) quien expone que los derechos de propiedad presentan
elementos positivos y negativos, tanto
para quien ejerce el derecho de propiedad como para los terceros que se pueden
perjudicar con la exclusión sobre los mismos.
En el ejemplo los indígenas podían perder
miembros protegiendo los terrenos, pero la caza les permitía tener ingresos e
interactuar en los mercados y a los colonos se les restringía ciertas áreas de
caza pero se disminuía sus riesgos de morir o ser despojados por los
indígenas.
Todo para llegar a la finalidad de los derechos
de propiedad, que es establecer las reglas que determinan cuáles son las cargas
y los beneficios de ostentarlos, adicionalmente cuales son los mecanismos para
resolver las controversias o conflictos que se puedan presentar en torno a
ellos y en caso de vulneración cual sería la compensación y quien tiene derecho
a ella.
Demsetz (1967), analiza el concepto de
externalidad y lo asimila a los costos externos, los beneficios externos y la
relación entre beneficios y perjuicios que se presentan con estos efectos,
entre mayor internalización de las externalidades se presenta un mayor
desarrollo de los derechos de propiedad.
Para profundizar en el tema de las externalidades
se expone a Bullard (1991) quien citando a Hardin (1975) describe a través de un ejemplo la
experiencia que puede llegarse a tener en una explotación común de un predio,
sin que se asuman las externalidades, principalmente con ganado, en el que se
le da un predio a una Comunidad para que ejerza el pastoreo en conjunto, sin
restricciones, que racionalmente el que tenga más ganado mayores beneficios
obtiene, pero como no se genera un costo por el predio ni por el mantenimiento
de los semovientes no existe ningún límite a la explotación; por lo tanto,, el recurso escaso tiende a
perderse y se pueden generar conflictos en la comunidad.
A la par Bullard (1991) expone el caso del
desierto del Sahara en el que se observa un aumento del desierto y se hace un análisis
en cuanto al uso que se le ha dado a las tierras. Bullard (1991) quien cita a Burton
(1960), describe las circunstancias de
la acentuación del desierto en esa zona del planeta, diferenciando los impactos
producidos por el uso común de las tierras vs el uso privado, soportando lo
anterior básicamente en que el uso común de las tierras desencadena un abuso
del derecho de forma exagerada hasta el punto de su degradación, al contrario
que cuando una persona cuenta con una propiedad privada tiende a cuidar los
recursos, siendo consciente de que estos pueden llegar a ser escasos.
Lo anterior le permite a Bullard (1991) exponer
el tema de las externalidades que se venían exponiendo con Demsetz (1967), quien
las define como los beneficios y costos que se deben asumir al ejercer
cualquier tipo de actividad económica y la forma en que se interiorizan estas externalidades
“definidas como los efectos no contratados de la conducta humana” (Bullard,
1991, p. 6)
Se considera que el tema de las externalidades es
esencial para determinar el origen de la propiedad; es uno de los elementos
primordiales debido a que se protege y se es más productivo en lo que se
invierte como propio. Pero esa asunción de posición de propietario tiene a su
vez costos, que son a su vez los que inciden en su calidad.
Un ejemplo de lo anterior podría ser así:
|
BENEFICIOS Y COSTOS DE
LA PROPIEDAD
(EXTERNALIDADES)
|
|
|
BENEFICIOS
|
COSTOS
|
|
Exclusión de terceros.
|
Impuestos
|
|
Acceso a crédito.
|
Servicios Públicos.
|
|
Uso
|
Cuidado del predio.
|
|
Goce
|
Mantenimiento
|
|
Disposición
|
Limitaciones con los colindantes.
|
Para que una persona asuma costos generalmente tienen que
ser mayores los beneficios, es por eso que se tienen en cuenta factores, como
ejemplo el esbozado por Alston (1996) de su estudio en Brasil, quien expone que el
desarrollo rural se va originando progresivamente de los lugares más cercanos a
los mercados, y una vez se vuelven escasos los cercanos aumenta el desarrollo
de los lejanos y esto es directamente proporcional al costo de la tierra. Lo
anterior es similar a lo expuesto actualmente por las teorías centrifugas del
mercado.
Es por eso que se
debe dar prelación a la creación de derechos de propiedad, se deben dar todas
las garantías para su creación, se debe concientizar a los gobiernos y a la
población en general que en algún momento los recursos de la tierra van a ser
escasos y por ende todas las tierras necesariamente van a tener que ser
explotadas, por lo que se deben fortalecer los derechos de propiedad y a la par
de ellos, los mercados, la explotación, el desarrollo de vías y con eso el Estado
recibe como retribución mayor inversión, mayores ingresos a través de la
tributación, y la sociedad recibe a cambio de parte de la persona que ostenta
los derechos de propiedad la demanda de capital físico y humano más preparado,
para ser más productivos.
Los países en
desarrollo con sus políticas de reservas de sus dominios, perfectamente el caso
Colombiano con su teoría del dominio aparente, con las complicaciones, trámites
innecesarios y miles de requisitos que exigen para la adjudicación de los
predios se asemejan a los estados Totalitarios, como lo expone O’Driscoll (2006) citando a Pipes (1999) que expone que el
Totalitarismo tiene sus raíces en sistemas “patrimoniales” en los cuales la
soberanía y la propiedad están vinculadas. No es un accidente que el
totalitarismo “haya alcanzado su
consumación en la Unión Soviética”, pues durante gran parte de la historia rusa
no hubo distinción entre soberanía y propiedad. (O’Driscoll, 2006, p. 4), por
lo tanto, ¿qué se espera en Colombia para poner a producir nuestra tierra?.
O’Driscoll
(2006) nos da un ejemplo del desarrollo de los derechos de propiedad de un país
como Estados Unidos.
En 1763, un
grupo de colonos alemanes de Maryland informó que “la Ley de la tierra está
constituida de tal modo que cada hombre está protegido en el goce de su
propiedad” (p. 5) y “la persona más humilde está fuera del alcance de la
opresión del más poderoso, y nada puede quitársele sin que reciba compensación
por ello” (p. 16)
Los inmigrantes
alemanes de las colonias de América del Norte tenían derechos de propiedad más
firmes en el siglo XVIII que los que tienen los venezolanos en el siglo XXI. (p.
5)
Otra
perspectiva nos muestra O’Driscoll (2006) al citar a Mises (1966) quien examina
los costos y
beneficios de establecer derechos sobre la propiedad privada cuando la tierra
es abundante, como en los Estados Unidos del siglo XIX, cuando inicialmente no
se establecieron derechos sobre la propiedad privada. En ese entorno, los
colonos talaban árboles sin preocuparse por reponerlos. De manera análoga,
cazaban y pescaban hasta que se agotaban las existencias, tras lo cual migraban
a regiones aún no colonizadas. “Fue sólo a medida que un país se fue poblando
más y se acabó la tierra de primera clase disponible para la apropiación que la
gente empezó a considerar antieconómicos esos métodos predatorios. En esa época
se consolidó la institución de la propiedad de la tierra”. (Mises, Human
Action, pág. 656)
Otro ejemplo ligado al antepuesto no los trae Feder y Feeny (1991) que
toman como referencia el caso de los derechos sobre la tierra en Tailandia,
manifiestan que una vez los derechos disponibles sobre la tierra se vuelven
escasos, la tierra aumenta su valor y en respuesta a ese aumento de valor se
deben fortalecer los derechos de propiedad sobre la tierra para evitar
conflictos.
En Tailandia el Estado permitía el uso Comunal
de la misma; incluso permitía su transferencia bajo la única obligación de la
explotación de la misma y el pago de impuestos, sin embargo, con el auge de las
exportaciones de arroz y el aumento de mano de obra incidió en el gobierno para
la promulgación de medidas tendientes a la protección de la tierra. Sin embargo, en un principio por no ser de
fondo, se promovieron disputas por la tenencia de la misma generando la
necesidad gubernamental de generar un levantamiento catastral y posteriormente
un sistema formal de titulación de tierras sobre la base de estudios
catastrales. (p. 48)
Al
contrario O’Driscoll (2006), quien expone a Mises (1966), resalta las
experiencias de Europa Occidental y Central así:
En Europa
occidental y central, en cambio, no se observó tal proceso en los tiempos
modernos. No hubo erosión del suelo ni deforestación. ¿Por qué? “La institución
de la propiedad privada se había establecido en forma rígida hacía muchos
siglos.” Los bosques eran propiedad privada y los dueños “se vieron obligados a
la conservación en aras de sus propios intereses. En la mayoría de las regiones
muy pobladas e industrializadas, hasta hace algunos años entre un quinto y un
tercio de la superficie todavía estaba cubierto por bosques de primera clase
administrados según métodos forestales científicos. (Mises, 1966., pág. 657)
Según todo lo
anterior, no es prudente explotar los recursos hasta su desaparición o hasta
que se vuelvan escasos. Todo bien corporal, principalmente la tierra, es sujeto
de apropiación, sea cual sea la explotación ideal para tal bien, incluso los
bosques. Si se otorga la propiedad a un sujeto lo menos que hace, por ejemplo,
es venderla, lo cual activa la economía. En el mejor de los escenarios el
individuo la mejora y protege de su degradación, por lo que se crean
externalidades positivas, igualmente se deja por sentado, como premisa
principal de este trabajo, la necesidad de garantizar derechos de propiedad
rígidos que garanticen el desarrollo económico a través de la confianza de
nuestra sociedad.
Continuando con el desarrollo de los derechos de propiedad y teniendo
en cuenta la anterior ejemplificación, tenemos ahora en cuenta su desarrollo
normativo. Feder y Feeny (1991) realizan una exposición de los derechos de
propiedad manifestando que son una clase importante de arreglo institucional.
Se crean bajo las reglas específicas del orden constitucional: Leyes,
reglamentos, las asociaciones, los contratos y los derechos de propiedad sobre
terrenos.
Estos arreglos definen y hacen
cumplir los derechos de propiedad. Incluyen tanto procedimientos formales como
consuetudinarios para la legitimidad y el reconocimiento de los derechos de
propiedad, que a su vez se soportan en todos los instrumentos para hacerlos
cumplir. Los autores ponen como ejemplo a la policía, los abogados, los planos
topográficos, los Tribunales Judiciales, los registros públicos y las agencias
de titulación, entre otros.
La propiedad privada implica las
relaciones entre individuos, se trata de derechos, deberes, facultades,
privilegios, tolerancia, etc., que a su vez es un paquete de características
como: la exclusividad (usos exclusivos y titulares de esta exclusividad),
mecanismos de herencia, transferibilidad y de aplicación para ejercerlos de la
manera en que lo considere el titular del derechos, incluso su destrucción (Alchian
y Demsetz, 1973).
Cuando Feder y Feeny
(1991) se refieren a los arreglos institucionales principalmente se refieren a
las instituciones formales de protección, sin embargo de acuerdo al estudio
realizado por Williamson (2011) los derechos de propiedad se promueven a través
de dos mecanismos:
1. Las instituciones informales, las define como las restricciones privadas
fundamentadas en normas comportamentales y costumbres; surgen espontáneamente y
no son parte del mandato de un gobierno y del sistema legal aplicado,
determinan lo correcto y lo incorrecto, deben ser persistentes en el tiempo y
mostrar profundidad y duración, de las cuales se establecen componentes para su
aplicación como la confianza, respeto, autodeterminación individual (estos
componentes promueven derechos de propiedad seguros.) y la obediencia (puede dar
lugar a mayores tasas de expropiación).
2. Las instituciones formales: las define como
las restricciones políticas del Gobierno para garantizar la seguridad de la
propiedad y son:
- Independencia judicial: existen normas que protegen contra la expropiación y que tienen en cuenta el periodo de los jueces en el tribunal supremo.
- Representación proporcional: qué tantos representantes son elegidos por cada partido.
- Control de constitucionalidad: el alcance de la revisión judicial y la rigidez de la Constitución, esta es determinada por los pasos necesarios para su modificación.
- Pluralidad: diferencias en los representantes elegidos.
Estos aspectos en su mayoría son tomados por
indicadores internacionales principalmente para determinar el riesgo de
inversión International Country Risk Guide’s (ICRG).
[1] Respecto a esto hay toda una rama de la economía "Economía y
Geografía" y la "Maldición de los recursos naturales", que
profundiza sobre el tipo de colonización que se implantó según las
características climáticas y geográficas de cada región.
http://repository.urosario.edu.co/handle/10336/967 GUILLERMO DURAN REGALADO GESTIÓN PREDIAL http://repository.urosario.edu.co/handle/10336/12282 GUILLERMO GESTIÓN PREDIAL ERNESTO DURAN REGALADO http://www.clasf.co/sucesiones-y-divorcios-50-de-descuento-en-colombia-3146535/ ABOGADO GUILLERMO ERNESTO DURAN REGALADO GESTIÓN PREDIAL http://fichas.findthecompany.com.mx/l/131784297/Compromiso-Legal-Sas-en-Bogota GESTIÓN PREDIAL UNIVERSIDAD DEL ROSARIO ABOGADO GUILLERMO ERNESTO DURAN http://siguiendoaguillermoduranregalado.blogspot.com.co/ AMBITO JURIDICO COLOMBIA ABOGADO GUILLERMO ERNESTO DURAN REGALADO GESTIÓN PREDIAL http://guillermoernestoduran.blogspot.com.co/ ABOGADO GESTIÓN PREDIAL GUILLERMO ERNESTO DURAN http://guillerduran.blogspot.com.co/ GU GESTIÓN PREDIAL https://www.youtube.com/watch?v=86LgpqAjYnU ABOGADO GUILERMO DURAN REGALADO http://guillermoeduranregalado.blogspot.com.co/ ABOGADO GUILLERMO REGALADO https://plus.google.com/112443669139094778608/posts/ehEdjrupVrq GUILLERMOERNESTO DURAN GESTIÓN PREDIAL GUILLERMO ERNESTO DURAN WWW.SUCESIONESYDIVORCIOS.COM GUILLERMO DURAN REGALADO GESTIÓN PREDIAL WWW.COMPROMISOLEGAL.NET ABOGADOS BOGOTA GUILLERMO DURAN REGALADO SUCESIONES Y DIVORCIOS EN GESTIÓN PREDIAL BOGOTÁ MEJOR PRECIO WWW.GUILLERMODURANREGALADO.COM GUILLERMO ERNESTO DURAN SUCESIONES Y DIVORCIOS derrame petroleo BP, dominos pizza, Guillermo duran abogado, Guillermo Ernesto Duran, Guillermo Ernesto Duran Regalado, los mejores comerciales en español, www.compromisolegal.net, www.despachospublicos.com; www.universia.net.co; GESTIÓN PREDIAL www.ucatolica.edu.co; Guillermo Ernesto Duran Regalado GESTIÓN PREDIAL www.unal.edu.co; Guillermo Ernesto Duran Regalado www.uniandes.edu.co;, Guillermo Ernesto Duran Regalado www.elcolombiano.com; GESTIÓN PREDIAL www.elpais.com.co; Guillermo Ernesto Duran Regalado www.sucesionesydivorcios.com GESTIÓN PREDIAL Guillermo Ernesto Duran Regalado www.eluniversal.com.co/colombia; GUILLERMO ERNESTO DURÁN www.noticiascaracol.com; Guillermo Ernesto Duran Regalado www.vanguardia.com/colombia; GESTIÓN PREDIAL, www.noticiasrcn.com/; Guillermo Ernesto Duran Regalado www.portalterritorial.gov.co; Guillermo Ernesto Duran Regalado www.alcaldiabogota.gov.co; www.contaduria.gov.co; GESTIÓN PREDIAL Guillermo Ernesto Duran Regalado www.ins.gov.co;, Guillermo Ernesto Duran Regalado www.semana.com; GESTIÓN PREDIAL Guillermo Ernesto Duran Regalado www.colombia.com/actualidad; GESTIÓN PREDIAL www.noticias.terra.com.co; Guillermo Ernesto Duran Regalado https://news.google.com.co; Guillermo Ernesto Duran Regalado www.msn.com;, GUILLERMO DURAN REGALADO GESTIÓN PREDIAL www.sucesionesydivorcios.com
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